Acabo de publicar o artigo "Críticas à Escola da Exegese," de Anderson Henrique Gallo, que critica brevemente um aspecto da teoria positivista do direito.
É difícil não concordar com a crítica formulada. O positivismo jurídico enferma dos mesmos defeitos e vícios do positivismo em geral, simplesmente limitados ao âmbito do Direito. A absolutização dos factos significa aqui a absolutização das leis como factos jurídicos por excelência, "resolvendo-se" assim, ou melhor, iludindo-se assim, a diferença e tensão entre factos e valores, entre o ser real e o dever ser ideal, transformando-se desa forma juízos de facto em juízos de valor e juízos de valor em juízos de facto. Identificar o Direito com o conjunto das leis positivas, isto é, escritas, pressupôe, quer a completude e consistência das mesmas, quer a sua perfeição e justeza. Ora, se a consistência de qualquer sistema legal já é suficientemente problemática e muito mais um ideal regulador de perfeição a atingir do um facto consumado e indiscutível; se a completude é constantemente desmentida pelas revisões, alterações, rectificações, substituições e acrescentos às leis vigentes, fazendo do Direito um sistema aberto e dinâmico, necessáriamente histórico e, portanto, sujeito a inevitáveis actualizações que revelam a sua incompletude estrutural; então a questão da perfeição e justeza das leis é verdadeiramente mortal para uma defesa racionalmente sustentável de semelhante concepção: pois como podemos nós saber se as leis existentes são boas ou más, justas ou injustas, válidas ou inválidas, a não ser avaliando-as crítica e racionalmente à luz de critérios e padrões não-escritos? Porque devemos nós aceitar a submissão a leis desprovidas de qualquer fundamento racional? Que direito tem assim o Estado de exigir o respeito e obediência à Lei por parte dos cidadãos, se esta assenta única e exclusivamente no seu poder e autoridade - real e formal, mas racionalmente injustificável, logo arbitrária - para legislar e punir? Pior ainda: a eliminação da diferença entre o Direito positivo o Direito natural, que o positivismo jurídico simultâneamente pressupôe e promove através da" pura simples" anulação do último, impossibilita por princípio a questão fundamental da filosofia política e da filosofia do Direito, a saber, a questão da Justiça e da ordem justa, tanto jurídica como política, quer no estado como na sociedade e suas leis normativas. Para além disto (como se fosse pouco), também não se percebe como se poderia de todo criar leis novas, criticar e corrigir as existentes, avaliando-as e propondo alternativas melhores, se não possuímos nem somos capazes de aceder a nenhum padrão ideal de legitimidade racional transcendental (universal e objectivo), a não ser caíndo no relativismo, seja ele histórico, sociológico, cultural ou político, o que, paradoxalmente (ou nem tanto) aproximaria o positivismo jurídico do seu aparente rival historicista, como formas diferentes de um mesmo relativismo axiológico. Deste modo, se nada mais houvesse a fazer com as leis a não ser aceitá-las, interpretá-las e aplicá-las aos casos concretos, então a escola da exegese em particular e o positivismo jurídico em geral teriam razão, e a sua teoria explícita ou implicita do Direito seria verdadeira, mas como não parece ser esse o caso, face aos problemas e objecções levantadas no texto e aqui, logo...
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É difícil não concordar com a crítica formulada. O positivismo jurídico enferma dos mesmos defeitos e vícios do positivismo em geral, simplesmente limitados ao âmbito do Direito. A absolutização dos factos significa aqui a absolutização das leis como factos jurídicos por excelência, "resolvendo-se" assim, ou melhor, iludindo-se assim, a diferença e tensão entre factos e valores, entre o ser real e o dever ser ideal, transformando-se desa forma juízos de facto em juízos de valor e juízos de valor em juízos de facto. Identificar o Direito com o conjunto das leis positivas, isto é, escritas, pressupôe, quer a completude e consistência das mesmas, quer a sua perfeição e justeza. Ora, se a consistência de qualquer sistema legal já é suficientemente problemática e muito mais um ideal regulador de perfeição a atingir do um facto consumado e indiscutível; se a completude é constantemente desmentida pelas revisões, alterações, rectificações, substituições e acrescentos às leis vigentes, fazendo do Direito um sistema aberto e dinâmico, necessáriamente histórico e, portanto, sujeito a inevitáveis actualizações que revelam a sua incompletude estrutural; então a questão da perfeição e justeza das leis é verdadeiramente mortal para uma defesa racionalmente sustentável de semelhante concepção: pois como podemos nós saber se as leis existentes são boas ou más, justas ou injustas, válidas ou inválidas, a não ser avaliando-as crítica e racionalmente à luz de critérios e padrões não-escritos? Porque devemos nós aceitar a submissão a leis desprovidas de qualquer fundamento racional? Que direito tem assim o Estado de exigir o respeito e obediência à Lei por parte dos cidadãos, se esta assenta única e exclusivamente no seu poder e autoridade - real e formal, mas racionalmente injustificável, logo arbitrária - para legislar e punir? Pior ainda: a eliminação da diferença entre o Direito positivo o Direito natural, que o positivismo jurídico simultâneamente pressupôe e promove através da" pura simples" anulação do último, impossibilita por princípio a questão fundamental da filosofia política e da filosofia do Direito, a saber, a questão da Justiça e da ordem justa, tanto jurídica como política, quer no estado como na sociedade e suas leis normativas. Para além disto (como se fosse pouco), também não se percebe como se poderia de todo criar leis novas, criticar e corrigir as existentes, avaliando-as e propondo alternativas melhores, se não possuímos nem somos capazes de aceder a nenhum padrão ideal de legitimidade racional transcendental (universal e objectivo), a não ser caíndo no relativismo, seja ele histórico, sociológico, cultural ou político, o que, paradoxalmente (ou nem tanto) aproximaria o positivismo jurídico do seu aparente rival historicista, como formas diferentes de um mesmo relativismo axiológico. Deste modo, se nada mais houvesse a fazer com as leis a não ser aceitá-las, interpretá-las e aplicá-las aos casos concretos, então a escola da exegese em particular e o positivismo jurídico em geral teriam razão, e a sua teoria explícita ou implicita do Direito seria verdadeira, mas como não parece ser esse o caso, face aos problemas e objecções levantadas no texto e aqui, logo...
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